卧龙山下兮

CPA考试如何选择报名科目?        

    如何选择好报名科目，首先应该本着因人而异的原则，并关注上一年度的考试难度做出评估，我们建议您首先选择自己最熟悉的科目报名，因为CPA考试的知识更新比较快，教材内容经常有所变化，挑选自己最有基础的科目首先报名可以节省一些精力，另外会计科目作为其他科目的基础也应该是学员报名的首选科目，审计科目比较难，但是必须要通过，所以如果有条件放在第一年，或者第二年来考，法律科目相对简单一些，同学可以根据自身情况来酌情考虑参考时机。当然，如果您有决心和能力以及时间进行充分的准备，可以考虑一次报5门课程进行考试，但是必须有思想准备，因为CPA考试相对较难，全国1次通过5门的同学并不是很多，一般占到万分之二左右，一般情况下大多数同学是选择2-3年左右完成全部的考试的。

    CPA考试报名中的一些常见问题        

    1、考试报名的正常流程：

　　一般情况下CPA考试会在3-4月份报名，9月份中下旬考试。五月份领取教材。

　　今年（2005年）是4月初报名，同步进行教材的领取工作。

　　初次报名的考生需填写《年度注册会计师全国统一考试报名表》并提供学历证书或专业技术职称证书原件、身份证件（身份证、军官证、护照）原件和一寸近期免冠黑白照片二张（背书姓名和身份证件号）。经验证合格后，方可报名。已持有报名卡的考生报名时携带身份证（身份证、军官证、护照）原件可直接报名。（报名卡如丢失，需携带身份证办理补卡）。

2、异地报名的问题：

　　目前来看，注册会计师全国统一考试尚不具备一省报名另一省考试的相关工作程序支持，因此，如果有考生预期在9月份以后将到某省市工作，则可以托人在该省市报名，到时在该地参加考试。也就是说报名地就是考试地。

　　考生跨地区报考，即五门课程可以在不同的地区报名参加考试，报名时持有效的单科合格证书以及其他相关资料，向该省市考试管理机构递交报名表即可。办理全科合格证书时，需要向取得最后一科合格成绩的地方考办提出申请。

3、如何领取成绩合格证书：

　　现行的考试办法规定，注册会计师全国统一考试的单科成绩有效期为5年。具体做法是：参加注册会计师考试的考生，在连续5年以内取得全部应考科目有效合格成绩者，可持成绩通知单或单科成绩合格证书，向参考地地方考试委员会办公室提出换发全科合格证书申请，由地方考办集中上报全国考办审核批复后，地方考办再将全科合格证书发放给考生。

　　如果考生因工作变动，在不同地区参加考试，取得参考地考办发给的合格成绩通知单，办理全科合格证书时，应到取得最后一科合格成绩的地方考办提出申请，由该地考办上报全国考办审核。其他手续与程序同其他考生。

　　全部考试合格领取全科合格证书。

　　一次单科成绩合格者，其合格成绩在此后的连续四年内有效。

　　一次全科通过者所领取证书号码为“A”字开头（A本）；一年以上通过者所领取证书号码为“B”字开头（B本）。

    CPA考试基本常识问题解答        

    1、什么是CPA以及CPA考试？

　　CPA是注册会计师(Certified Public Accoutant)的英文缩写，是指依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、会计服务业务的执业人员。注册会计师主要承接的工作有审查企业的会计报表，出具审计报告；验证企业资本，出具验资报告；办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务，出具有关的报告；法律、行政法规规定的其他审计业务等。尤其是在执行上市公司审计时，注册会计师不仅要鉴证一个公司是否遵循了法律、法规和制度，而且还要判定其会计报表是否遵循了真实性、公允性和一贯性原则。由注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。

　　注册会计师考试实际上是一项执业资格考试。考试合格采用百分制，一般情况下60分为合格分数线，不设数量和比率的限制。我国《注册会计师法》规定，具有高等专科以上学历、或者具有会计或相关专业中级以上技术职称的人，可以报名参加注册会计师全国统一考试。考试科目为《会计》、《审计》、《财务成本管理》、《经济法》和《税法》。按照规定，考试成绩合格者，颁发由全国注册会计师考试委员会统一印制的全科合格证书，并可申请加入中国注册会计师协会，完成后续教育，成绩长期有效；否则，其全科合格成绩仅在自取得全科合格证书后的5年内有效。单科成绩合格者，颁发由全国注册会计师考试委员会统一印制的单科合格证书，单科合格成绩的有效期也是5年，即考生在取得单科合格证书后的连续4次考试中，免试已合格科目。在连续5次考试中，取得全部单科合格成绩者，可持有效的全部单科合格证书，向省级考试委员会申请换发全科合格证书。考试中允许单科报考，5科成绩均通过即合格。

2、CPA考试后的工作去向？

　　考生取得全科合格证书后，有两种从业去向：一是进入会计师事务所，有两年审计工作经验后可申报转为注册会计师；二是不进入事务所，可先加入会计师协会，成为非执业会员，非执业会员入会后要参加继续教育，才能使资格永入保留。否则，证书5年后作废。

3、执业证书和非执业证书的区别？

　　简言之，执业后可以签审计报告，非执业则不行。

4、如何取得执业资格？

　　下列条件全部满足可获得执业资格：

A、参加注册会计师全国统一考试全科成绩合格；按照《中华人民共和国注册会计师法》第八条的规定，具有会计或相关专业高级技术职称的人员，除免试科目外，应试科目考试成绩合格；

B、年龄在国家规定的职龄以内；

C、具有二年以上从事独立审计业务工作实践经验。可向省、自治区、直辖市注册会计师协会申请注册。

D、 注册需要提交的资料1）、《中华人民共和国注册会计师注册申请表》2）、注册会计师全国统一考试全科合格证书；3）、身份、学历、经历、专业技术职称证明：4）、从事2年以上独立审计业务的证明及业务总结；5）、所在会计师（审计）事务所的工作证明及鉴定；6）、两份以上参与的审计业务工作底稿（原件及复印件）。

5、参加CPA考试的条件？

　　根据《中国注册会计师法》的规定，具有下列条件之一的中国公民，可报名参加考试（报名不受户籍限制）：

1)、高等专科以上学历；

2)、会计或者相关专业（指审计、统计、经济。下同）中级以上专业技术职称。

注：有些地区大学本科三、四年级同学也可以报名，但是具体情况由各地注册会计师协会掌握。

    如何办理注册会计师考试的全科合格证？        

    现行的考试办法规定，注册会计师全国统一考试的单科成绩有期为5年。具体做法是：参加注册会计师考试的考生，在连续5年以内取得全部应考科目有效合格成绩者，可持成绩通知单或单科成绩合格证书，向参考地地方考试委员会办公室提出换发全科合格证书申请，由地方考办集中上报全国考办审核批复后，地方考办再将全科合格证书发放给考生。

　　如果考生因工作变动，在不同地区参加考试，取得参考地考办发给的合格成绩通知单，办理全科合格证书时，应到取得最后一科合格成绩的地方考办提出申请，由该地考办上报全国考办审核。其他手续与程序同其他考生。

    如何考注册会计师       

    独立执业的注册会计师无疑是令人羡慕的白领职业之一，而在国外注册会计师（ＣＰＡ）是高收入、高社会地位的代名词。作为取得注册会计师执业资格的唯一考试——注册会计师全国统一考试，它变得越来越引人注目。在此笔者谈谈自己参加本年度考试的一点经验，权作抛砖引玉，希望对同在这条路上奋斗的兄弟们有所帮助。
    这样考最合适
    要成为一个合格的中国注册会计师，在限定期限内（目前为5年）全科（共5科）通过全国的注册会计师考试是必要的条件。通过参加今年的注会考试，兄弟我悟出了两条道理，第一，注会考试很难；第二，想在一两年内全科通过很难！当初，笔者在报考的时侯也充满了当年通过全部5科的雄心壮志（现在看来是不知天高地厚，每年全国也只有不到20人可以当年全科通过），结果到复习时就知道自己错得很厉害了。所以如果你不是钱多到没处花，每次就不要报两科以上！
    复习用书是个很大的问题。如果你不想白交报考费，课本就一定要用当年的新版。辅导书最好选当年5、6月份出版的最新辅导材料（比如立信出版社出的模拟题集，它常到6月份才出版）。依小弟看来，如果还能弄到前一年的课本就再好不过了。因为每一年课本更新的部分都是考试的重点，对照起来看自然事半功倍。另外参加一个比较有口碑的辅导班也是过关的不二法门。比如参加中华会计网校的辅导班就是最好的选择。
    会 计
    会计是注会考试的第一杀手！
    注册会计师的《会计》课程，是学好并参加《审计》、《财务管理》的基础。所以也是不得不过的一道坎。
    会计这科的主要特点是书最厚，内容最多。对大家的考验也最大，不仅考验智慧也考验意志。要充分作好吃苦和受打击的准备，不要抱有任何幻想。想要不经历“一番寒彻骨”，就要“梅花扑鼻香”是绝对不可能的。
    总的来说投资、合并报表等是永恒的重点，当然每年新颁布的会计准则也很重要。虽然不太愿意承认，不过有些重点确实是没办法的事，属于下了工夫也白费。比如现金流量表，连辅导班的老师也说得不是很清楚，何况你我？因此不但要用功，还要要有所为有所不为。
    另一个不太妙的消息是，会计考试将减少客观题的分数，增加帐务实务处理的分数。所以在用功之余，账务还要多练习。
    财务成本管理
    首先要说的是财务成本管理考试的通过率很低，但说它很难考却也未必。就笔者的感觉来看，应该说“风险与机遇并存”。财务成本管理考试考核全面，题量较大，而且注重实际。
    对你我这样的在校学生来说，一提到“实际”通常都意味着大麻烦。不过财务成本管理考试一般涉及现行法规，制度较少，所谓“实际”，主要是考查财务数量分析的操作能力（其实多是纸上谈兵的东东），因而试题中的计算量比较大。所以不用多说大家也明白了吧？只要多做习题就ＯＫ了。说白了算术难得倒你我吗？当然计算会相对复杂一些，不过只要平时注意理解概念也就行了。
    审 计
    据考纲说“《审计》科目的考试以‘全面考核，突出重点，理论联系实际，注重考查考生的实务操作能力’为命题原则。”。但从考试情况来看其实完全不是这样。就个人的亲身经历来看，通过审计的唯一好方法就是“背”，或曰“在理解的基础上背诵”（其实只要你背下来了还能理解不了？）。审计重点在前面几章关于基本审计概念、理论的内容以及最后几章关于完成审计工作和审计报告的内容，至于中间几章关于各个循环的具体审计程序，只要知道每个循环的一些重点内容、理解其精神就够了。考前要特别注意审计报告的部分，多做题，应该很顺利地ＰＡＳＳ（前提是你的会计必须比较ＯＫ）。
    经济法
    实话实说，经济法是比较注重法律知识理解和实际应用的一门。但令人郁闷的是，经济法考试的特点之一是试题涵盖了考试大纲以及辅导教材所有章的内容（记住是“所有章”！）。换句话说，整本书你得全背。
    经济法的应用性比较强，注重考核考生对法律知识的理解和实际应用能力。所以对你我这样毫无实践机会的在校生来说除了背书之外，还得多背题（至少是多看题）。当然，可以把类似的东西联系起来记忆，如股票、债券、基金、上市条件等等。
    近几年，考题愈发灵活，不再是给出情况然后问“是否正确？为什么？”而是给出情况然后“请分析……”。其实可以多看一看经济类的报纸，上面常有一些真实案例。可以给我们这些没“吃过猪肉”的人，“看猪跑”的机会。
    税 法
    其实税法比较有趣，它的特点和经济法差不多。不过税法的考试是真正的“全面考核有所侧重”。其侧重点就在于企业普遍涉及的一些大税种。如：增值税、企业所得税、外商投资企业和外国企业所得税等。其他象个人所得税（好好学，对自己也有用）、土地增值税，5个税收实体法和税收征管法等也常考，但不如前者重要。
    这两年各种变化比较大，变化的自然是重点。对付税法也只有一个办法，多做题、多背题。各种情况都见识了，心里也就有底了。
    复习时的注意事项
    在复习迎考时有两点要注意，第一，每本参考书都会有这样或那样的差错，所以做习题的时候一定要以教材为准，千万不要迷信参考书的答案。第二，考前的串讲一定要参加！通常都有对考题极为准确的预言。
    最后，考试时一定要带计算器，否则考场上会死得很惨。另外，既然报了名就应该去参加考试。哪怕没有复习好，也可以感受一下考试氛围，为下一次考试作准备。
    当然，千万不要吓到啊，注会考试的出考率一般都是不足50％。我考的时候有一科（好象是“财务成本管理”），开考一小时后就只有两个人了。如果实在不想去，那么我就代表注协感谢你为中国的ＣＰＡ事业又作了贡献吧。

试论合同诈骗罪与合同欺诈行为的界限

本文作者：毛洪涛

在市场经济条件下，当代社会上各种各样的经济活动大都通过合同制度来运营，合同作为市场经济主体之间法律关系的纽带，在现代社会中居于优越地位。有学者称“合同时代已经到来”。 然而在合同法律关系运作过程中，一些民事主体为了获得过度的经济利益，往往采用一些欺骗行为致使合同无法实现；有些民事主体采用合同的形式非法占有他人的财物而构成犯罪。因此，在合同实务中单纯的合同欺诈行为容易与构成合同诈骗罪的行为混淆，导致一部分犯罪分子以合同欺诈为由逃避刑法的追究，而一部分民事主体的合同欺诈行为被误认为构成犯罪而遭到刑事追究。因此，正确区分两种行为，对于维护正常的经济秩序，保护民事主体的财产权、人身权具有重要意义。 一、合同诈骗罪的构成特征    &nsp;合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财务，数额较大的行为。《中华人民共和国刑法》第224条对此罪作了详细的规定。本罪的具体犯罪构成特征是：     第一，犯罪客体方面。合同诈骗罪的犯罪客体是复杂客体，该类犯罪行为既侵害了对方当事人的财产权，又侵害了市场经济管理秩序。     第二，犯罪客观方面。本罪在客观方面表现为在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。合同诈骗罪的犯罪客观方面特征概括起来有以下几点：首先，诈骗行为必须是利用合同的形式，是发生在合同的签订和履行过程中。其次，行为人必须是采取了欺骗的手段。所谓欺骗就是虚构事实或者隐瞒真相，这也是我国刑法界普遍认为的客观要件。 虚构事实，是指行为人捏造客观上不存在的事实，骗取当事人的信任，使其做出错误的表示而订立并履行合同。隐瞒真相，是指行为人根据法律、合同和交易习惯有义务告知对方当事人真实的情况而故意不告知，隐瞒真相是一种消极的不作为。再次，行为人利用合同诈骗的财物必须是数额较大，合同诈骗罪的社会危害性主要表现在合同诈骗的数额上。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：个人诈骗公私财物２千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物３万元以上的，属于“数额巨大”。个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗“数额特别巨大”。     第三，犯罪主体方面。本罪的主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位，即法人和非法人组织。     第四，犯罪的主观方面。本罪的主观方面只能是故意，而且必须是直接故意，必须具有非法占有他人财务的目的。所谓占有，是指对于财务事实上的控制和支配；所谓非法占有，是指既无法律的依据又无合同的依据而占有某项财产、不予归还财产的合法所有人。对行为人主观方面的认定，通常也要从客观表现去判断。     《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二项规定：“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的；合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。” 二、 合同欺诈行为的构成特征     在民法上，所谓欺诈是行为人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况而是对方做出错误意思表示订立合同的行为。 欺诈的构成通常需要以下条件：     第一，合同欺诈行为。一方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。一般情况下，欺诈行为表现为积极的作为，但如果法律、合同或者交易习惯有告知义务而当事人沉默不作为，也构成欺诈。     第二，合同欺诈的故意。欺诈的构成以欺诈人欺诈的故意为必要，这是大陆法系的通说。所谓欺诈的故意含义有二：其一，须有使相对人陷入错误的故意；其二，须有使相对人因其错误而为一定意思表示的故意。 仅仅是对方陷入错误，但没有使之基于该错误而为一定的意思表示，不能构成民法上的欺诈。如果一方当事人对于陈述虚假事实或者没有告知真实情况处于过失或者完全没有过失，则不能构成欺诈。     第三，因果关系。首先，相对人必须因欺诈而产生错误判断，欺诈人虽有欺诈行为，倘若相对人并未因此产生错误判断，则不能构成民法上的欺诈。其次，相对人因错误而为意思表示，错误与意思表示之间必须具有因果关系。如果相对人的意思表示非由于错误而产生，便不能产生民法上的欺诈后果；如果相对人虽然陷入错误，但并未因此而为意思表示，也不能构成民法上的欺诈。 三、合同诈骗罪与合同欺诈行为的比较     （一）合同诈骗罪和合同欺诈行为的主观方面     1、故意内容的比较     在合同诈骗罪中，行为人主观上具有利用签订合同达到非法占有他人财物的目的，这是区分合同诈骗罪与非罪的界限之一。这里的非法占有，是指以欺骗手段将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人的身份予以保存、使用、收益或处分。在合同诈骗罪中，行为人的诈骗图谋是利用合同得以实现的。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。所以，合同诈骗罪的犯罪故意的内容必须是“非法占有他人财物”。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么即使其签订、履行合同的行为客观上具有欺诈的内容，并造成对方当事人财产上较大损失，也不应以合同诈骗罪论，只能承担相应的民事法律责任。 在合同欺诈中，当事人采取欺骗方法，旨在使相对人做出有利于自己的法律行为（即发生、变更和消灭一定的民事法律关系），然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的非法利益，其实质是谋利。因此，在欺诈性合同中， 欺诈人主观上并无非法占有目的，也无不履行合同的故意，其目的是采取欺诈手段与他人签订合同，确立权利义务关系，从履行合同中牟取高于合同义务的利益。可见，如何区分合同欺诈与合同诈骗，关键在于把握行为人是否以非法占有为目的。     2、故意形式的比较     合同欺诈的故意，是指行为人具有故意欺骗他人的意思，即行为人明知自己的行为会使被欺诈人陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。合同欺诈的故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。而合同诈骗罪的主观故意形式只能是直接故意，不包括间接故意。因为合同诈骗罪作为目的型犯罪，行为人具有非法占有他人财物的目的，为实现此目的，他对损害他人财产所有权这一犯罪结果必然持积极追求的态度。行为人明知自己的行为必然导致对方当事人财物上的损失，而仍然希望这一危害结果的发生，其心理态度始终是一种直接故意，而不可能对诈骗的结果持放任的态度。对危害结果的出现持无所谓的态度，这显然不符合目的型犯罪的主观心理特征。 所以，合同诈骗罪这种目的型犯罪的行为人因其具有非法占有他人财物的目的，主观心理为直接故意，其欺骗行为相应地采取积极的作为方式进行，无论是虚构事实，还是隐瞒真相，都不可能表现为不作为方式， 其主观故意也就不存在间接故意的形式 。     （二）合同诈骗罪和合同欺诈行为的客观方面     1、行为方式的比较 　　合同诈骗罪的行为人目的在于无偿取得他人财物，根本不具有履行合同的诚意，所以其“虚构事实、隐瞒真象”的内容通常是： 　　(1)虚构合同主体，即以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同的行为，这是合同诈骗犯罪中最惯用、最常见的诈骗手段。方式主要有以下情况：一是盗用合法主体的名义与他人签订合同。二是捏造根本不存在的主体与他人签订合同。三是利用已被撤销的单位与他人签订合同. 　　(2)虚设担保。即以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的行为。以伪造、变造、作废的票据作担保，是指行为人提供伪造、变造、作废的票据（汇票、本票、支票等金融票据）支付定金或作为抵押物。以虚假的产权证明作担保，是指行为人以虚假的证明行为人对房屋等不动产和车辆等动产具有所有权的证明文件，即以自己不享有所有权的财产作抵押物。 　　(3)设置陷阱。即没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续取得和履行合同的行为。此种诈骗方法最具欺骗性，行为人本身并无履行合同的能力或诚意，却与他人签订合同，先付给小额货款或少量货物，制造准备履约的假象，骗出全部货物或货款后，就采取推、拖、躲、赖等手段不履行合同的其余义务。 　　(4)携款逃匿。即收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保的财物后逃匿的。行为人通过合同取得对方的货款、预付款后直接逃匿，或者取得对方的货物后立即低价倾销，将赃款占为己有，逃之夭夭。这种行为本身就足以表明行为人的犯罪故意，其犯罪性质容易认定。 　　(5)其他方法。虚构合同标的;利用合同制裁条款骗取定金、违约金;取得财物后大肆挥霍的;拆东墙补西墙。可见，随着经济交易形式的多样化、现代化，会不断出现新的合同诈骗的手段。 　  在合同欺诈中，行为人“虚构事实”通常表现为夸大自己的履约能力，夸大合同标的数量、质量等；“隐瞒真象”则多表现为不告知合同标的物之内在瑕疵，不声明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在合同欺诈中，欺诈人甚至也可以用沉默的方式为欺诈行为。单纯的沉默虽然不构成欺诈，只有在法律上、契约上、交易习惯上有告知义务时，沉默而不告知则应构成欺诈。 　　可见，虽然在合同诈骗罪与合同欺诈中行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗罪的行为人具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，以图占有对方财物。而合同欺诈的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合义务而获得的。所以，考察行为人是否真实地履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与合同欺诈行为的限界之一。 　　2、行为人签订合同后的态度 　　一般情况下，行为人签订合同后，都会为履行合同努力创造条件，按照实际履行的原则去履行合同；在发生合同纠纷时，也会想方设法采取补救措施或愿意承担违约责任，这本身也是履行合同的表现。因此，一方当事人收取当事人的财物后，对财物的使用、处置情况，以及不履行合同后对财物的偿还情况，也是区分合同诈骗与合同欺诈的界限之一。 　  （1）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认为行为人有“非法占有”的故意，其行为构成合同诈骗罪。 　　（2）如果行为人将取得的财物全部或大部用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同的全部义务，一般应认定为合同欺诈，不以合同诈骗论。 　　（3）如果行为人将取得的财物用于自己的其他合法经营活动， 当其有积极的履行行为时，应认定为合同欺诈；当其没有履行行为时，应认定为合同诈骗；但是，行为人虽不履行合同，却在合同有效期限内将对方财物予以退还，仍应视为合同欺诈。 　　（4）给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，应认为行为人有诈骗的故意；如果行为人采取了积极的补救措施来减少对方损失，或者表示愿意承担赔偿责任，则不能认为行为人有诈骗的故意。 四、结论     总之，要区分合同中行为属于刑事诈骗还是合同欺诈，首先要考察行为人是否具有非法占有他人财物的目的。当然，由于“目的”属于人的意识领域和主观心理活动，在认定上存在一定的难度。但同时，“目的”作为行为人意欲实现某种结果的心理态度，往往要外化为客观的行为，成为“可触摸的”具体的法律评价的对象。作为有意识的理性的行为人，其主观心理决定其行为，其行为又能反映其主观心理状态。因而，我们完全可以根据行为人客观行为的特征，判断行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，并以此来认定其行为的性质。 ---------------------------------------------------------------   [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科出版社1999年版第26页。   高铭暄：《中国惩治经济犯罪全书》，中国政法大学出版社1995年版，第1058页。   孙利：《经济犯罪研究与刑法使用》，中国检察出版社2001年版，第186页。   陈小君：《合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第75页。   韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年4月第1版，第211页。   佟冬青：《合同诈骗与合同欺诈主观要件之辨析》，载《当代法学》，2002年第4期。   赵秉志：《刑法学》，中国人民大学出版社1999年版，第289页。   徐武生：《经济犯罪与经济纠纷》，法律出版社1998年版，第195页。   肖中华：《论合同诈骗罪认定中的若干问题》，载《政法论坛》，2002年第2期。

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许诺销售侵权及其救济

作者：刘学圣 　　一、许诺销售的概念及特点 　　许诺销售是新专利法增加的重要内容。国家知识产权局局长张颖在《关于＜中华人民共 和国专利法＞修正案(草案)的说明》中提出，"'许诺销售'是以做广告、在商品货架 或者展销会陈列等方式作出销售商品的许诺。" 　　专利法第十一条第一款规定，"发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的 以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目 的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许 诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。"最高人民法院《关于审理专利 纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条规定："专利法第十一条、第六十三条所称 的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商 品的意思表示。" 　　 对所谓许诺销售，学者们有以下观点： 　　1."许诺销售是指明确表示愿意出售一种专利产品的行为，对象可以是个人也可以是 公众，形式可以是书面形式，也可以是口头形式。可以通过展示或演示的形式，也可以 采用电话、电传广告或其他途径。"(注：崔立红：《论专利权人的许诺销售权》，载 《人民法院报》2000年11月9日。) 　　2.许诺销售，"是为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利 产品(包括依专利方法直接获得的产品)、愿意提供或将要提供专利方法的表示行为。" (注：衣庆云：《浅析'许诺销售'》，载《知识产权》2001年第1期，第36-37页。) 　　3."许诺销售，亦称提供销售或为销售而提供，简言之，就是明确表示售出某种产品 的行为。"(注：毛大春：《许诺销售权初探--对新专利法第十一条及相关条文的理 解》，载《知识产权》，2001年第4期，第28-30页。) 　　对比上述各种定义，可以看出，除了观点2将许诺销售行为扩大到专利方法而与法律规 定有异外，其余各个定义在实质上并无区别，只是文字表述不同而已。由上述概念可以 看出，许诺销售行为的特点是： 　　许诺销售是一种意思表示。意思表示是指"将企图发生一定私法上效果的意思，表示 于外部的行为"。(注：王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年7月版，第 35页。)意思表示是将某种内心希望表达于外部的行为，故意思表示需有主观意思之构 成要件。但因主观意思并不能总是为他人所知晓，人们总是以表意人表现于外部的行为 来推断其内心意思，故从维护善意相对人的利益和交易安全出发，客观主义乃现代各国 民法之通行观点。 　　许诺销售是以销售为目的的意思表示。所谓的"以销售为目的"，并不以行为人亲自 主张或承认为限，行为人的意思还可以由其客观行为推断出来。因此，明示或默示的意 思都可以认为是销售目的。做广告的行为无疑是对销售目的的明示，可以认定为有销售 目的；展销会上展示的行为虽然没有明确说明出卖，但展销会本身就是为进行交易而举 行的，因此参加展销会的展出行为已经表明了销售目的，因此也可以认定为有销售目的 。 　　许诺销售是一种单方行为。许诺销售行为不需要向特定的当事人为之，因此是一种无 相对人的意思表示，行为人单独的行为就可以成立许诺销售。 　　许诺销售是实施发明或者实用新型专利权的行为。许诺销售是将专利产品或者依专利 方法直接获得的产品予以出卖的意思表示。根据专利法第十一条第一款的规定，实施发 明专利权的方式包括为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品， 或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品 的行为，因此许诺销售是实施发明或者实用新型专利权的行为。对于外观设计专利权来 说，许诺销售外观设计专利产品不是实施专利权的行为，因此也不受专利权人的控制。 　　二、许诺销售与相关概念的区别 　　1.许诺销售与销售。许诺销售是否为销售所包容，这一点在专利法的修改过程中曾经 引起争议。(注：徐玉麟主编：《中华人民共和国专利法释义》，中国法制出版社2000 年12月版，第56页。)一种意见认为，我国原专利法第十一条与Trips协议的区别就在于 前者所禁止的行为中没有包括未经专利权人许可的许诺销售，而大多数国家都在其有关 专利的法律中对"许诺销售"作了规定，从加强专利权保护和满足Trips的要求出发， 应增加许诺销售的规定。这是将许诺销售与销售区别开的观点。另一种意见认为，销售 ，不仅指实际的销售行为，还应当包括提供销售的表示以及为提供销售而保存，其中提 供销售的表示即许诺销售。这是一种将许诺销售和销售统一起来的观点。新专利法第十 一条明确规定了专利权人的许诺销售权，并与销售权并列，从而将许诺销售和销售区别 开来。这种做法与Trips的规定以及其他国家的做法是一致的。 　　销售，在专利法上有特定的含义。一般认为，它应有四个要素，即当事人适格、协议 的达成、标的物的交付、价款的支付或许诺支付。销售完成以该四个条件全部完成为标 志。(注：崔立红：《论专利权人的许诺销售权》，载《人民法院报》2000年11月9日。 程永顺、罗李华：《专利侵权判定--中美法条与案例比较研究》，专利文献出版社19 98年3月版，第74页。)如果仅有销售的意思表示而没有实际的交付行为，则不能认定为 销售。(注：毛大春：《许诺销售权初探--对新专利法第十一条及相关条文的理解》 ，载《知识产权》2001年第4期，第28-30页。)销售是特定当事人之间的交易，仅依单 方的意思和行为无法完成销售。但是，销售的进行时态，也就是销售的未完成状态，如 标的物已交付而价款未支付或价款已支付而标的物尚未交付，也应认为是销售而不是许 诺销售。 　　许诺销售仅仅是表达一种出售的愿望，单方的意思表示足矣；该意思表示也不必向特 定人为之，向不特定的多数人所为的表示已经足以构成许诺销售，尽管向特定人所为的 表示也构成许诺销售。 　　许诺销售如果进一步发展也有可能成为销售。在一定意义上，许诺销售是销售的第一 阶段，但两者仍有明显的阶段性界限，这就是协议是否开始履行。若是，则构成销售； 若不是，则构成许诺销售。 　　 2.许诺销售与要约。许诺销售和要约都是一种意思表示，都表明了进行交易的愿望， 也都可以针对非特定的当事人为之，两者发展的结果都可能是交易的发生。但是许诺销 售的范围要大于要约，除了要约，许诺销售还包括要约邀请以及其他一些既不属于要约 ，也不属于要约邀请的行为。(注：衣庆云：《浅析'许诺销售'》，载《知识产权》2 001年第1期，第36-37页。)合同法第十四条规定，"要约是希望和他人订立合同的意 思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体明确；(二)表明经受要约人承诺 ，要约人即受该意思表示的约束。"而对于许诺销售行为来说，即使其表达的意思内容 并不具体明确，即使未表明行为人受该意思表示之约束，只要表明了销售意愿，就足够 了。也正因如此，合同法第十五条规定的"寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股 说明书、商业广告等为要约邀请"的行为都属于许诺销售行为。合同法第十七条和第十 八条规定要约可以撤回、撤销，只要其符合撤回、撤销的规定。要约撤回或撤销，要约 人就不再受其约束。但许诺销售行为可否撤回或撤销呢?笔者认为，专利法规定未经权 利人许可的许诺销售行为是侵犯专利权的行为，由此可知，许诺销售行为有其独立性， 只要销售的愿望已经表达出来，并为他人知晓，该行为即已完成，在未经许可的情况下 即构成侵权，行为人就应承担相应的责任。这与合法的要约是为了订立合同进行交易显 然是不同的。因此，未经许可的许诺销售行为不存在撤回或撤销的问题。即使行为人停 止其许诺销售行为，也不是撤回或者撤销意思表示的问题，而是停止侵权的行为。当然 ，如果是经过权利人许可的许诺销售行为，因其行为本身具有合法性，为尊重行为人之 意思，在该行为未损害善意他人的情况下，撤回或撤销应当是允许的。 　　3.许诺销售与间接侵权。间接侵权行为是为直接侵权提供必要条件的行为，该行为提 供的不是专利产品或者依专利方法直接获得的产品，而是制造这些产品所必需的关键设 备、关键零部件。间接侵权的成立有两个条件：一是直接侵权的发生；二是行为人的主 观故意。(注：程永顺、罗李华：《专利侵权判定--中美法条与案例比较研究》，专 利文献出版社1998年3月版，第88-90页。)许诺销售并不是希望出售专利产品或依专利 方法直接获得的产品所必需的关键设备、零部件，而是直接对专利产品或依专利方法直 接获得的产品所表示的出售意愿。因此，许诺销售在未经许可的情况下构成直接侵权， 是非法实施专利权的行为。许诺销售构成侵权在主观上并不以行为人的故意为前提，只 要是未经许可即可能构成侵权。 　　4.许诺销售与即发侵权。专利法第六十一条第一款规定，"专利权人或者利害关系人 有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合 法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和 财产保全的措施。"该条是关于诉前停止侵犯专利权行为的规定，其中包括对即发侵权 的制止。即发侵权，顾名思义，指即将发生的侵权行为。即发侵权行为并不是实际的侵 权行为，只是因为该行为发展的结果必然是侵权，故为保护专利权人的利益，对那些可 预见到又并非无根据地推断出的侵权准备活动，法律赋予专利权人在诉前申请人民法院 予以制止的权利。可见，即发侵权与许诺销售的区别在于：后者在未经许可的情况下已 经构成侵权，因而属于第六十一条第一款所说的"正在实施"侵犯专利权的行为，其进 一步发展的结果则是侵权行为的延续和转化(如由许诺销售转化为销售)；而即发侵权行 为本身并不是侵权行为，但已为侵权行为的发生做好了准备，如为制造侵权产品而进行 的机器、设备、材料的购买，对侵权产品进行的库存等，这种行为若不制止，其进一步 发展的结果必然是侵权行为的发生。 　　三、对许诺销售行为进行规制的必要性 　　专利法将许诺销售和销售加以区分，在法律条文中明确增加关于许诺销售的规定，其必要性在于： 　　加强对专利权人全面保护的需要。现代专利法已经将专利权人的权利扩大到以营利为 目的的使用、销售、进口行为，实际上也就是由专利权人控制其专利产品或依其专利方 法直接获得的产品的生产领域和部分销售领域(国内销售权则以首次销售为限)。就销售 而言，专利权人对销售行为的控制本来就是很困难的事情，如果允许未经许可的许诺销 售行为发生，而要等到产品已经销售再由专利权人主张权利，实际上就使权利人失去了 制止侵权行为及其损害后果发生的最好机会。如果对尚在准备阶段的许诺销售行为加以 控制，则有利于提高制止侵权的效率，降低维权成本，从而有效维护专利权人的权利。 (注：衣庆云：《浅析'许诺销售'》，载《知识产权》2001年第1期，第36-37页。) 许诺销售权还是对其他专利独占权的补充。(注：崔立红：《论专利权人的许诺销售权 》，载《人民法院报》2000年11月9日。)在无法确认侵权产品制造者的情况下，通过许 诺销售权的行使，可以使侵权行为在流通领域得到及时的遏制。 　　与国际接轨的需要。许诺销售权在大多数国家专利法中均有规定，如美国、墨西哥、 瑞士、冰岛、俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦、加纳、欧共体成员国等。大多数国家的 做法表明，许诺销售权作为专利权人的权利内容，是符合给予专利权人更多、更全面保 护的世界趋势的。 　　履行国际义务的逼迫。随着中国成为WTO的成员，我国将全面履行与知识产权有关的国 际义务，这些国际义务主要体现在Trips协议中。Trips协议第28条规定了专利权人的许 诺销售权："专利应授予所有人下列权利：如果专利的客体是产品，制止第三方未得所 有人同意而进行的下列行为：制造、使用、提供销售、销售或为这些目的而进口该产品 。如果专利的客体是方法，制止第三方未得所有人同意而使用该方法的下列行为：制造 、使用、提供销售、销售，或者为这些目的进口至少是依照该方法直接获得的产品。" 根据Trips协议所规定的国民待遇原则，我国对外国权利人的保护水平应不低于对本国 权利人的保护水平，因此至少要依我国专利法赋予外国专利权人制造权、使用权、销售 权和进口权。又根据国际义务，我国还应依Trips协议规定的保护外国权利人的许诺销 售权，若本国权利却无法在我国要求享有Trips协议规定的许诺销售权，这种外高于 内的差别待遇对国内权利人显然是不利的。因此，为了履行国际义务，只有修改国内专 利法，使其与Trips的要求一致，才能更好地维护国内权利人的利益。 　　四、许诺销售侵权及其救济 　　  (一)许诺销售侵权的判断 　　1.知识产权侵权构成的特殊性。我国民法理论认为，一般侵权行为的构成要件有4个： 行为的违法性；损害事实的存在；因果关系的存在；主观过错。实践中判断一般侵权行 为是否成立，也以此4点为标准，缺其一则不构成侵权。但是上述要件在适用于知识产 权时，却引起了很大的争议。有人主张知识产权侵权判断应严格依照上述4点，有人则 基于知识产权的特殊性，提出应具体分析。争论的主要之点在于：损害后果和过错是否 是知识产权侵权构成的必需要件。 　　关于损害后果。知识产权侵权的构成与知识产权侵权损害赔偿是两个不同的概念。知 识产权侵权的要件解决在何种条下某一行为构成对知识产权的侵犯问题，知识产权侵权 损害赔偿则解决在构成侵权的情况下，如何对其造成的损害予以弥补的问题。依现行民 法关于侵权构成要件的规定，似乎有侵权必有损害。但是在知识产权领域，由于知识产 权具有无形性的特点，同一知识产权产品可以同时被多人利用；又由于知识产权往往是 一种公开的权利(未披露的信息除外)，这又为许多人对知识产权产品的非许可使用创造 了条件。在此情况下，若一味要求在有损害后果的情况下权利人才能行使请求权，对权 利人无疑是不利的。在许诺销售的情况下，要求权利人证明该行为已经造成了实际的损 害后果，显然是苛刻的要求。因为许诺销售尽管也可能因为广告等因素给权利人带来了 定单减少、销售额下降等影响，但更多的情况下，许诺销售行为并没有产生实际的损害 。(注：毛大春：《许诺销售权初探--对新专利法第十一条及相关条文的理解》，载 《知识产权》2001年第4期，第28-30页。) 　　关于过错。过错在知识产权侵权判断中的地位究竟如何?这在国际上似乎并无太多的争 议。一般的观点是，在确定是否侵权时，适用无过错责任原则；在确定应否赔偿以及赔 偿额时，适用过错责任原则。(注：郑成思：《知识产权论》(修订本)，法律出版社200 1年6月版，第249-250页。)但具体到我国，则存在广泛的差异。(注：郑成思：《知识 产权论》(修订本)，法律出版社2001年6月版，第249-250页。蒋志培：《谈Trips协议 第45条肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则》，载《知识产权》1998年第4期，第40-4 2页。)笔者认为，由于知识产权的无形性和公开性(未披露的信息除外)，已经为众多他 人对知识产权产品的任意使用创造了前提和条件，此时若再要求权利人一一甄别他人的 行为是否在主观上存在过错，无疑是进一步加重其负担，降低了对其权利的保护水平和 效率。而对于被控侵权者来说，其对自己的行为是否合法应最清楚，对在未经权利人许 可的情况下实施的行为自应承当相应的后果。故对知识产权侵权构成适用过错责任原则 有失公平。而适用无过错责任原则，则要求行为人审视其行为的合法性，避免侵犯他人 知识产权，这本是诚实商业行为的应有之义，并不额外增加其负担，同时又保护了权利 人的利益，因而是可取的。     2.许诺销售侵权的构成要件。从专利法第十一条的规定可知，许诺销售侵权的构成要 件是：主体为任何单位或个人，当然是适格的单位和个人；客体为发明专利权(包括方 法发明)和实用新型；主观要件为未经许可、以生产经营为目的。未经许可是否是一种 过失?要视具体情形而定。如果明知或应知有关专利权的存在而未经许可实施许诺销售 行为，就是过错；如果不知或不应知有关专利权的存在而实施许诺销售行为，则不是过 错。但不管哪种情形，只要是未经许可，就可能侵权。为生产经营目的是否表明了主观 过错?实际上，为生产经营目的是与为非出于生产经营目的如个人研究等相区别的，为 生产经营目的的许诺销售并不意味着行为人就知道有关专利权的存在以及其行为应当经 过许可。因此，为生产经营目的与主观过错并无必然的联系。 　　客观要件表现为许诺销售行为的存在。对专利产品、依照专利方法直接获得的产品， 但不包括专利方法以及外观设计专利产品表明出售的意愿，如发出要约或要约邀请，进行展出等。 　　我国专利法的上述规定已经突破了民法传统上对侵权行为要件的规定，但是与Trips协 议第28条相比仍有一定差距。Trips协议第28条并未规定"为生产经营目的"，也就是 说，非基于生产经营目的的许诺销售行为，依Trips的规定仍有可能构成侵权。 　　(二)对许诺销售侵权的救济 　　许诺销售权是专利权的重要权能，未经许可的许诺销售行为侵犯了专利权人实施其专 利的权利。Trips协议和我国法律都规定了相应的救济方法。停止侵权。对许诺销售侵 权行为首要的救济方法当然是停止侵权。根据Trips协议的规定，司法当局应有权责令 当事人停止侵权。对Trips第44条所指的禁令，有人认为是针对侵权进口商品的禁令。 因为该条规定，司法当局应有权责令当事人停止侵权，尤其是有权在海关一旦放行之后 ，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。(注：陈 锦川：《Trips的执法要求与我国知识产权司法审判现状》，载《知识产权办案参考》 ，中国方正出版社2001年3月版，第21-40页。)但从其行文来看，似乎并非如此，Trip s协议第44条第1款规定司法当局应有权责令当事人停止侵权，只是说对于进口的侵权商 品则尤其应如此。因此，Trips协议第44条所指的禁令并非只是针对进口侵权商品的， 也包括国内的侵权行为，实际上针对的是正在发生的侵权行为。故禁令对许诺销售行为 也应适用。 　　我国专利法第六十一条规定了专利权人诉前要求停止侵犯专利权行为的权利，从而使 得我国对诉前和判决后都可针对侵权行为作出停止侵权的决定有了明确的法律依据。最 高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律若干问题的规定》对我国专利法 第六十一条所规定的临时措施作了详细规定。根据该规定，诉前停止侵犯专利权行为只 能由当事人申请，申请的条件、证据的提交、担保、复议、赔偿和效力等内容与Trips 协议规定的临时措施并无本质区别。由于诉前停止侵权的做法在以前的知识产权审判中 很少适用，而在以后的知识产权审判中可能会被大量使用，因此，明确发布禁令的有关 规则至关重要。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规 定》对此作了详细的解释，值得我们认真研究。 　　 赔偿损失。对于造成权利人损失的许诺销售行为，行为人还应当承担赔偿责任。Trips 协议规定，有过错者，应向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之 损失的损害赔偿费，以及其他开支，其中可包括适当的律师费；在侵权者不知或不应知 的场合，成员仍可授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并 处。正如前文提到的，在知识产权侵权的判断中，过错并无特殊的地位，但在损害赔偿 时，过错对于赔偿是否发生及其数额却有着重要的意义。关于许诺销售侵权的损害赔偿 ，Trips协议也区分有无过错而作了有区别的规定，对于有过错者，承担赔偿责任，对 于无过错者，承担返还责任或支付法定赔偿额。但对于无过错者的责任，Trips并不要 求成员必须规定。我国法律的规定似乎有些不同。有人结合我国专利法第六十条、第六 十三条之规定，认为依我国法律，侵犯许诺销售权的侵权人的赔偿责任应依下列原则确 定：无主观过错则不承担赔偿责任，因为专利法第六十三条第二款规定，能证明产品来 源合法的，不承担赔偿责任；许诺销售者有过错，又造成了损失，应负赔偿责任；许诺 销售者有过错但未给权利人造成损失的情况下，不须赔偿损失。(注：李为：《新专利 法将对专利诉讼带来重大影响》，载《知识产权》2001年第2期，第34-36页。) 　　从该观点中可以的出的结论是，无过错就无赔偿。但是笔者认为，依我国专利法的规 定，并不能当然地得出上述结论。 　　首先，专利法第六十三条第二款只是针对以营利为目的的使用和销售行为而言的，并 没有提到许诺销售。事实上，该款也不可能将许诺销售行为包括在内。这是因为，依专 利权首次销售即穷竭的原则，合法权利人将专利产品或依专利方法直接获得的产品首次 投放市场后，就失去了对其在国内市场上进一步流通的控制，此后任何销售商的许诺销 售行为都不构成侵权。对于此种许诺销售行为，法律显然没有规制的必要。对于国内销 售来说，许诺销售来源为非法的产品只能有两个渠道：一是未经许可的平行进口产品的 许诺销售，二是许诺销售假冒的专利产品或者假冒的依专利方法直接获得的产品。假冒 行为显然是侵权行为，其产品来源也为非法，故不存在适用第六十三条第二款的任何可 能。未经许可而平行进口的产品，即使有合法的来源，也因侵犯了国内专利权人的进口 权而被禁止进口和许诺销售，在产品已销售的情况下即产生了权利人的损失，行为人应 对此承担赔偿责任，故对于平行进口的产品的许诺销售也不适用专利法第六十三条第二 款的规定。由此可知，专利法第六十三条第二款不必也不可能适用于许诺销售行为。 　　其次，专利法第六十条规定了三种赔偿办法，都是在权利人因侵权遭受损失或行为人 因侵权获益或损失难以确定等确有损失的情况下适用的，而不适用于无损失的情况，但 这并没有表明对损失的赔偿与主观过错有任何联系。相反，法律条文却表明了对损失或 获益与侵权之间的因果关系的重视。那么，能否说，在我国，无过错的许诺销售侵权行 为也要承担赔偿责任呢?笔者认为，从理论上和法律的规定来看，这一结论是能够成立 的。首先，从理论上讲，在知识产权侵权案件中，无过错但行为又给权利持有人造成损 失的情况并不少见，如果因为行为人没有过错而免除其责任，对权利持有人是非常不公 平的。(注：陈锦川：《Trips的执法要求与我国知识产权司法审判现状》，载《知识产 权办案参考》，中国方正出版社2001年3月版，第21-40页。)其次，从法律的规定来看 ，专利法第六十三条第二款只是对不承担责任的专利侵权行为的排除性规定，也就是说 ，对于没排除的行为，应推定为不适用该规定。该条款只是排除了那些未经许可而为 生产经营目的使用或销售专利产品或依专利方法直接获得的产品，在能够证明其合法来 源的情况下的赔偿责任，而没有排除与销售行为相独立的许诺销售行为的赔偿责任。故 许诺销售者不因主观无过错而免除其赔偿责任。因此，无过错的许诺销售侵权者对其行 为所造成的损害也应承担责任。 　　具体到赔偿数额的确定，除了专利法第六十三条规定的三种办法外，最高人民法院《 关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条还规定了类似于Trips协议中 的法定赔偿额："……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的 ，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币50 00元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。"同时，该规定第22 条还规定，"人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵 权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围内"，从而为当事人的合理开支得到应有的补 偿提供了法律依据。 　　值得注意的是司法解释对滥用诉权行为的规制。滥用诉权对于另一方当事人来说，意 味着无谓的诉讼成本支出；对于司法当局来说，意味着司法资源的无谓浪费。因此，滥 用诉权行为应被禁止，对滥用诉权造成他人损害者，应责令赔偿。Trips协议在民事和 行政诉讼程序及救济和临时措施中对滥用诉权的行为都规定了相应的赔偿责任。我国法 律中原来对滥用诉权的行为并无明确的规定，因而无法对滥用诉权者作出及时有效的处 理。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律若干问题的规定》为追究 滥用诉权者的责任提供了依据。该规定第13条规定，"申请人不起诉或者申请错误造成 被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在 专利权人或者利害关系人提起的专利侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一 并处理。"这是为保护滥用诉权受害人的利益而作出的重要规定。在以后的司法审判中 ，贯彻这一规定贯彻的意义是非同凡响的。 　　行政处理。Trips协议规定，在以行政程序确认是非并责令进行任何民事救济时，对于 行政终局决定，应当允许当事人上诉。根据我国行政诉讼法的规定，法律规定由行政机 关终局裁决的，当事人不得提起行政诉讼。我国法律与Trips协议的要求明显不符。刑 事惩罚。Trips协议要求其成员必须以刑事程序及刑事惩罚处理有意以商业规模假冒商 标或盗版的行为，其措施包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处， 以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留 、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。但Trips协 议并未要求成员对专利法中未经许可的许诺销售行为进行刑事制裁，不过Trips协议也 不禁止这样做。我国刑法中规定了假冒专利罪，对于刑法颁布以后的假冒专利行为如制 造、销售、进口等进行刑事制裁。但对于专利法新规定的许诺销售权是否应当适用刑法 规定，笔者认为尚有讨论余地。因为按照罪型法定的原则，法无明文规定不为罪，法无 明文规定不处罚，专利法新增加的权利能否自动归位于相应的刑法条文，的确值得思考 。也有人认为，假冒他人专利进行许诺销售，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。(注 ：衣庆云：《浅析'许诺销售'》，载《知识产权》2001年第1期，第36-37页。) 【作者简介】山东省高级人民法院 （原载于《人民司法》　作者：刘学圣  发布时间：2004-11-2）

论欺诈、胁迫之民事救济 ———兼评《合同法》之二元规定   日期: 2004-9-17 22:10:00 来源: 作者: 柳经纬 李茂年 编辑 jingmartina

摘要： 对于欺诈、胁迫行为之民事救济，从罗马法至现代各国立法，大多数采取撤销主义，我国《民法通则》及三部旧合同法采无效主义之一元规定，新《合同法》则采可撤销与无效之二元规定。本文认为，从二元规定到采可撤销主义之一元规定，应是我国合同法的价值取向。  　　关键字： 欺诈 胁迫 救济 合同法  　　意思表示真实是民事法律行为的有效条件之一。欺诈、胁迫为影响行为人意思表示真实性之因素。行为人因相对人之欺诈、胁迫而为意思表示，并非其真实意思，自不能发生行为人预期的法律效果。当行为人因受相对人之期诈或胁迫而为意思表示时，予以法律救济，乃罗马法以来之传统，我国法律亦然。比较我国民法之规定与罗马法以来之传统，则大异其趣。本文旨在运用比较分析方法，揭示其异，揭示其社会经济原因，进而对完善我国欺诈、胁迫之民事救济制度，提出相应的主张。  　　一、罗马法以来之立法例-撤销主义。  　　在罗马法上，本无抽象的法律行为概念，只有各种具体行为的名称，如买卖行为、赠与行为等。19世纪初德国法学家胡果在研究罗马法时，概括了各种法律上具体行为的共同点，首创“法律行为”一词。[1]法律行为是民事主体旨在发生一定法律效果的行为，法律行为以意思表示为要素，作为法律行为主体的行为人，其意思表示可能因某些原因而出现缺陷或者以不正常的方式形成，即意思表示瑕疵。意思表示的三种著名瑕疵是：错误、欺诈、胁迫。[2]古代罗马采形式主义立法，对因欺诈、胁迫而为之法律行为，法律未予救济。随着经济的发展，诺成契约出现后，立法除对缔约形式保持一定要求外，已将当事人的内心意思作为影响合同生效的因素。至公元前66年，大法官阿奎利乌斯创造了“诈欺”一词，并将其列为私犯之一种，设立了诈欺诉。即：诈欺就其本身而言-当它并不造成实质性错误时-不使行为当然地无效，尽管其意思被歪曲，但行为仍然存在。而后，大法官奥克塔雅乌斯又创设了胁迫诉。他认为，精神胁迫，同诈欺一样，并不绝对排除意愿，而是“受强制的自愿（Coactus Volui）”。[3]因而行为并不是当然地无效。诈欺诉及胁迫诉创立后，罗马法对欺诈、胁迫行为已有初步的救济措施，《法学阶梯》中进一步规定：“因被诈欺、胁迫或由于错误”而成立的权益虽然有债之效力，但可基于抗辩使之无效。[4]这标志着对欺诈、胁迫行为，罗马法已确立了相应的救济制度。  　　罗马法所确立的民事欺诈、胁迫制度，在不同程度上被两大法系所继受。《法国民法典》第1109条规定：“如同意由于错误、胁迫或诈欺的结果，不得认为同意已有效成立。”第1117条：“因错误、胁迫、诈欺而缔结的契约并非依法当然无效，仅依本章第五节第七目规定的情形和方式，发生请求宣告契约无效或取消契约的诉权。”在法国民法典中，尽管对“无效”与“可撤销”概念未作明确区分，特别是对因欺诈、胁迫而缔结的合同并未明确确认其究竟是属于无效合同还是属于可撤销合同，但法国学者一般认为，在法国民法上，因欺诈、胁迫而订立的合同属于“相对无效合同”，实际上相当于德国法中的可撤销合同。[5]《德国民法典》首先在立法上采用“法律行为”这一概念，对法律行为的要素-意思表示给予关注，对于因被欺诈、胁迫而为的意思表示，明确采撤销主义。《德国民法典》第123条规定：“（1）因被欺诈或者被不法胁迫而作出意思表示的，表意人可以撤销意思表示……”在亚洲，日本也采撤销主义立法，《日本民法典》第96条规定：“由于欺诈或胁迫而做的意思表示，得予撤销。”  　　在英美法系国家，对罗马法的继受远不如大陆法系彻底，但意思表示不真实亦为影响合同生效的重要因素。与欺诈相关的概念有欺诈性误述（Fraudulent misrepresentation）。对于欺诈性误述，受害人有权诉请撤销合同或拒绝履行合同。[6]英国1967年《不实陈述法》（The Misrepresentation Act1967）也确认当事人可撤销合同。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（Principle of international Commercial Contracts）将因欺诈而订立的合同纳入“可撤销合同”（Avoidance of Contract）范围。对因胁迫而订立的合同，按英美契约法规则，受害人有两种选择：一为依约履行，承认契约之效力；二是请求法院将其撤销，使契约无效。[7]英美法系国家唯一的一部成文合同法典《印度契约法》第19条规定

解志国:意思表示错误问题研究

题　名 意思表示错误问题研究 作　者 解志国 作者单位 吉林大学,法学院,长春市 130012 专　业 民法学 指导教师 崔建远 学位级别 303 馆藏索取号 3990407 中文文摘 什么是错误？学说上存在着广泛的争论，概而言之，有罗马法学说，大陆法学说及英美法学说。综上参考各个学说本文认为，错误是指表意人因自身原因致其主观认识与现实之间不一致而这种不一致并不为表意人所知。它包含两方面内容。一是意思表示自身错误，二是意思表示的前提或基础错误。错误与误解这对概念，本文认为不应严格加以区分，误解应包含在广义的错误之中。错误在民法中的体现，主要体现在合同、婚姻行为、收养行为等具体的法律行为中。 错误发生是因表意人陷入错误认识或为错误行为所致，它主观上通常表现为过失。关于错误的认定是个难点问题。本文认为错误的认定方法有以下几种：（1）表意人的目的明确其真意；（2）客观标准，指通常有理性之人的合理判断；（3）结果标准，它指对表意人意思表示所造成的法律行为后果的比较来衡量表意人是否陷入错误；（4）辅助标准。 各国学者对错误有不同分类，本文通过对各国学者分类的考察和评述，得出本文对错误的分类，即将错误分为重要错误和次要错误。重要错误指行为人表达出来的意思与其真实意思存在着重大差别，并且极大地影响了当事人所应享有的权利和负担的义务；次要错误指除重要错误以外的错误，次要错误不影响法律行为的效力。 错误解决之道是错误制度的核心问题。在错误解决之道总论中，本文主要谈了以下几个问题：1。解决之道的价值取向；2具体解决之道，包括两种：一是适用“用语错误，无害真意”规则；二是赋予表意人撤销权。3错误与瑕疵担保责任的竞合，本文认为应优先适用瑕疵担保责任；4错误与合同自始履行不能的关系。本文认为因错误导致合同自始履行不能，应适用错误规则；5最后关于主观法律行为基础理论，本文认为这是德国法上独具争议性的制度，不应引进。在错误解决之道分论中，本文着重对动机错误、和解错误、计算错误、传达错误和法律的错误进行了详细分析，得出了对这类错误的解决方法。 本文最后谈了谈完善我国错误制度的立法思考，通过对错误制度的立法基础、我国错误制度的立法现状及立法需要的考察，提出了完善我国错误制度的立法构想。 英文文摘 What is error? The broad controversies about it exit in the academic circle. Generally, there are three major schools, those are, Rome School, the Continent School an dthe Common Law School. The author think that error is the inconsistency caused of the self reson of the expressing person does not know this inconsistency. Two aspects are included in the concept first is the error of the declaration of will, second is the premise or basis the declaration of will is in error. The author think that the concepts of error and misunderstanding should not be distinguished and the misunderstanding should be included in the broad concept of error. Error is mainly embodied in the contract, marriage, adoption and other civil legal acts of the civil law. The happening of error is began from the time that the expressing person is in the wrong understanding or performs some wrong acts. The subjective expression is usually negligence. The recognition of error is hard to be achieved and several ways of recognizing error are analyzed in the paper. (1) the real willing may be explicit by the destination of the expressing person; (2) the objective standard, that is the usual person's standard and denotes that the error is recognized by the justification of a usual rational person; (3) the result standard. It denotes tht the error is recognized through the way that wether the expressing person is in the misunderstanding. It includes some methods of like the principle of equal in value, the principle of fairness; and (4) the subsidiary standard. The classification of error is different in different countries. Through the research and evaluation on the classification of the error in the Rome Law and the Common Law, the new classification is achieved in the paper. In this paper, the error is expressed by the behaving person has major difference with has real willing , and this deference will influence the rights and the major error and it will not influence the effect of a legal act. In the detailed introduction to the way of resolving the problem, the motive error, comprise error, calculation error and delivering error are extensively analyzed and the conclusion is obtained at the end of the detailed introduction. Lastly, the thinking of perfecting of China's error legislation ism given. Through the research on the legislative basis, the ongoing situation of China's error legal system, and the need of new legislation, the suggestion of how to perfect China's error legal system is proposed at the end of the paper. 关键词 错误,认定,解决之道,自由词 分类标识 D923 论文注解日期 19981215 总页数 68P

内容提要：在《合同法》的修改过程中，较为令人关注和较有争议之处，包括这么两个：一是合同效力类型之调整；一是关于欺诈和胁迫。⑴这两个问题均涉及到合同的效力问题。但上次对合同生效之判断标准，大家似乎都无甚疑义。此次学界在民法典草案起草中，对此也关注甚少。笔者对我国当前判断合同生效要件中的“意思表示真实”一项，略有不同之观点。值此民法典草案讨论之重要时刻，特此抛转引玉，以求教于同仁。
关键词：生效 意思表示真实 意思表示一致

由于新《合同法》对合同生效要件并未有任何规定，则依据一般法理，对于合同生效之判断仍应适用《民法通则》的有关规定，也就是第55条的三项要求：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益，法学界对此基本是持同一观点的。⑵在这三项要件中，笔者认为将意思表示真实更换为当事人达成合意，即意思表示一致为宜。
要讲明其中缘由，先让我们弄清意思表示、意思表示真实与意思表示一致的含义。意思表示，是表意人将欲成为法律行为的意思，表示于外部的行为。⑶它由三要素构成：即效力意思、表示意思和表示行为。效力意思，是意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素。而表示行为，是用以表达行为人内在意思的方式。通过表示行为表示于外部的意思即为表示意思。也就是，由表示行为将内在的要表达的效力意思变为外在的表示意思。当表意人的表示行为真实地反映了其内心的效力意思时，称为意思表示真实。⑷而意思表示一致，是指双方或多方的外在表示意思达成了合意。至于各方意思表示是否真实，则在所不问。
那么，为什么将意思表示真实一项变更为当事人意思表示一致或达成了合意呢？ 
一、意思表示真实作为生效要件易让人困惑，在实际上其功能已经被架空。
大家知道，《民法通则》是1986年制定的，当时对合同生效的标准，是与旧合同法的有关内容相配套、相一致的。旧合同法中，将意思表示不真实，危害较大而需要干预之欺诈、胁迫和乘人之危等统统定性为无效。对于非恶意之重大误解和显失公平作为例外，单独定性为可变更或可撤消。因此，从逻辑上讲，除了两类例外，其它不真实被判为无效并无不当。这也符合立法将意思表示真实作为生效要件之预想。将欺诈、胁迫和乘人之危定为无效，自有当时之原因，此处无讨论之必要。需要关注的是，如今新《合同法》第50条第2款，已将上述三类无效情形变更为了可变更或可撤销的了。但与之相配套的意思表示真实标准，却并未有任何相应的变化。这样一来，如果现实中发生了欺诈、胁迫或乘人之危时，当事人或法院、仲裁机构势必要先依生效要件对此类行为进行判定，再在此基础上结合其它规定作出处理，而不可能直接依其它规定处理。否则还要此生效要件何用？可麻烦产生了，因为其它规定写明是可变更或可撤销的。大家会说，那自然应依新的特殊规定了。如果是这样，是否表明在对欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示不符类型的判定上，不再由意思表示真实要件决断呢？我想应该是这样的。上述三种不真实，在合同法及其它规定中已有较明确之表达，依其足矣！
那意思表示真实一项，如今之管辖内容还剩有哪些呢？笔者认为已经没有了，仅剩了个空架子。我们对照一下《民法通则》和新《合同法》有关无效与可变更或可撤销之相关规定可以明显看出，《民法通则》第58条中无效民事行为中“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为”之规定，如今已放在新《合同法》第54条第2款之可变更或可撤销的民事行为中了。其它明文规定的无效行为，以生效要件之其它两项规定可以管得了，根本无需意思表示真实插手。而主要设想由意思表示真实规范之三类表意严重不符的行为，可以说，已经与重大误解、显示公平同处于无效之例外规定了。这样一来，连本来最需要意思表示真实管辖之无效行为，都已放归当事人自主选择处理，成了例外，难道说还有什么不真实之意思表示需要由其来直接判断为无效的吗？重大的行为均已放开不直接干预，其它未列出之轻微不真实之行为却仍以意思表示不真实决断为无效，岂不显得难以理解吗？因此，在合同生效标准上应有所变动，免得引起体系上之不顺与适用上之误解。
二、合同可能经历的诸阶段来看，将其作为可变更或可撤销之审查标准似乎更为恰当。
笔者认为，合同可能经历之阶段，粗略来分，大致有四个：成立、生效、纠纷、效力变化。合同之成立，系指当事人意思表示一致，达成了合意。成立与生效是略有不同的两个阶段。成立了，可能因不符合法定的生效要件而并不生效。而生效除了成立外，还要有其它因素，如当事人具有相应民事行为能力，不违反法律或社会公益，经批准、登记或符合当事人双方的约定等。成立制度表现当事人意志，体现的是自由原则；生效制度体现的是国家对合同关系肯定或否定的评价，反映的是国家对合同关系的筛选和干预。合同的成立与否，由当事人自由决定，这一点异议不会很大。关键是生效制度中国家干预这一点。干预到什么程度，什么时候干预，都是值得深思的。在此笔者认为，可将国家干预、评价之诸阶段均归为效力制度管，而将生效制度作为效力制度中之一部分，或将生效制度扩大到国家干预之全范围。因，国家的干预活动并非仅及于生效一个阶段，而且及于此后之其它阶段。将之表述为效力制度似乎更易于接受。
如此认定的话，合同各阶段将由两个制度予以调整，一是成立制度，一是效力制度。在效力制度中又可包括对生效与否之认定和效力瑕疵之评价。其中绝对生效与否之认定，可基于生效要件（不包括意思表示真实）判断。这是基于法律政策上之考虑。因为，凡影响合同效力的均系可能直接损害社会公共利益的，使其无效，利于维护社会公利。至于意思表示真实与否等可能存有瑕疵之合同，由于其一般损害的是私人利益，法律不便直接决断其无效，国家也不便直接干预。所以，此一阶段上不应该将意思表示真实放于生效要件中。那么什么时候可以干预私人利益呢？当然是私人希望国家干预时最适宜了。由于欺诈、胁迫等均属于不自愿之意思表示，是否有欺诈和胁迫唯当事人自己知道。如果受欺诈或胁迫一方自己不主张，法庭或仲裁机构是无权主动介入和干涉的，也是难以干涉的。所以，即使国家想干预也难以达到其目的。因此，当当事人间产生纠纷，主动要求干预时，国家干预才有了基础，也才需要对意思表示真实与否进行认定，从而作出决断。此时适用意思表示真实才可谓“人尽其才”，恰到好处。换言之，除了绝对生效与否认定之外，其他诸种情形，如合同效力是否完全，如不完全，又达到了什么程度，是需要变更还是撤销，以及是否是效力待定之情形，能否再对效力予以追认等，均可由效力瑕疵评价制度予依认定。
其次，合同之上述各阶段并非必经，而是可能经历。从现实来看，生效合同中有无瑕疵合同（绝对有效）和有瑕疵合同（相对有效）之分。有瑕疵一般就认为是意思表示不真实的一类。此类合同当事人又分为两类，不主张合同有瑕疵和主张存有者。由于根据“准主张，谁举证”之原则，主张瑕疵之一方有举证证明之责任，所以结果又有两种，即有证据证明和无证据证明。最后，无论法院还是仲裁机构，只可能对有证据证明之类予以认定，并按当事人要求和法律规定，对合同作出变更或撤销之裁判。由此，从可能到结果确被认定意思表示不真实的机率为1/8。如果仅针对此1/8之可能，而不顾7/8之不可能，将意思表示真实提前到生效阶段，而非安排在纠纷产生确需认定之阶段，将过分扩大其支配之时间范围，干扰本不需要其规范之诸多合同，徒增法律之成本，良费社会资源。
再次，像书面、盖章等只应是证据要件，而不应提升为生效要件一样，表意真实也只应作为可变更或可撤销之要件，而非生效要件。因其并非生效所必需。而作为要件，对于国家来说是最迫切，最需要其介入之“入口”，否则不应定为要件。而法律在生效判断之时，不提意思表示真实与否，并不限制其在此后各阶段对真实意思与否之探寻。况且，将意思表示真实置于纠纷认定和解决阶段，也并不会给国家、社会和个人带来多少不利。
如果将意思表示真实作为可变更或可撤销之要件，不但避免了本文所述之各种不当，在法律设计上也似乎更好些。首先：从合同过程看，前后顺序连接，尊重意思自治之立法意图实现。意思表示一致作为成立要件，充分体现了当事人意思自治原则。将其同时明确定为生效要件，体现前后阶段的承接及国家对当事人前一阶段自治行为的法律肯定，从法律上推定了双方意思表示的真实，即尊重当事人做出之表示而不主动探究、干预内容实质。至于实质的真实与否，国家让与当事人自主选择。如果当事人选择国家干预，则国家尊重其意思，在可变更或可撤销中来详细认定当事人之真实内心意图。如果不选择，则国家同样尊重，并使合同继续有效；其效，在新《合同法》可变更或可撤销内容编排上更加严谨。因为，涉及私利之主要几类意思表示不真实，如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等，如今均已汇聚到了可变更或可撤销之内。而对这些行为之认定，无一不需要对当事人之真意进行确认。将表意不真实作为要件，既是对这些行为认定提出标准，指明方向，又可为此类行为，包括其它日后可能采纳或产生之情况，如不当影响，划定适用之阶段，介入之时间和程度。
通过以上说明，应当可以清楚一点，即不应依意思表示不真实来当然否定合同生效。真实与否影响的是已生效合同的效力，而非合同是否生效。因此种合同由于“天生”有瑕疵，必会影响到效力的完善程度。合同当事人意思表示不真实，如果当事人不予以提请法院或仲裁机构变更或撤销，其并非不生效，而是不但生效，且与效力完全之合同并无多大区别。唯一不同的是，有瑕疵之合同因其瑕疵而存在一段时间后被变更或撤销之可能。这也可以从撤销之定义看出：“因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效之合同归于消灭。”如果表意不真实一开始就影响了合同之生效，则又何必通过撤销来溯及消灭本来就不存在效力之合同 “效力”呢？
将意思表示真实替换为合意，有人可能会产生某种担忧，即成立与生效无法明确区分。因为，此时合意既是合同成立的要件又是合同生效的要件。其实，笔者在前文已略有说明。合意放入生效要件中，非常重要的一点是表明国家对先前私人行为的推定肯定，并可前后承接成立与生效。在通常情况下，合同的成立与生效并没有明显的前后分隔，是同步完成的。对于此类情形，成立与生效仅是理论形态上的表现。对于其他成立与生效前后分离的情形，一般都有法律的明确要求或当事人的特殊要求，实际上不难区分。此外，生效要件除合意外，还有另外两项要求，只有三项都符合时，才能说合同生效。因此，成立与生效各自的特征还是不一样的。
三、比较各国之规定所得
欧美各国之法，从根源上讲，均在相当程度上受到罗马法之影响。在查士丁尼《法学总论》中，将契约认定为“是由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种预定”，并在文中提出了“契约有效要件”理论，即“当事人需具备意思能力和法律上的资格，需达成意思合意，合意需具备法律认许的形式”。⑸可以看出，当时已经对合意十分之重视。所以，将合意作为生效要件并非从来未有，而是早已有之。由于罗马法早期之鲜明特征――重形式而轻意思，所以，笔者认为当时之合意系双方外在表示上达成之一致，以此作为契约生效之要件。毕竟表示是客观易见的，而内在意思却难以把握。如此规定在当时应当说也是难能可贵的。只不过由于其在此之外未再对当事人之真意有任何之认定，故多被认为重表示过于极端。
如今各国，较为普遍的对当事人之外在表示和内心真实意思均有认定，但仍少见有如我国之将意思表示真实直接地、不加区分地作为合同生效要件的。《意大利民法典》有关契约要件之1325条规定有四：1、当事人合意，2、原因，3、标的，4、形式。1418条[无效原因]条款明确对缺少1325条中各项列为无效原因。⑹其法典中已明确点明是合意，而非真实意思。虽说各国自有差别，但作为参考亦非不可。《法国民法典》第1108条中，将“同意”作为契约有效成立根本要件之一。但其对同意分为不同情况分别予以规定，条款多达14条。而其中未明确表示，意思表示应当真实，否则无效的。甚至连此种词语都未出现。而是在第1156条有关契约解释时，明确写明“探究契约当事人的真实意思”。将真意作为发生纠纷时的一项解释规则，而非生效规则。⑺同时，法国学者一般在表述有关理论时，将无效分为两种：绝对无效和相对无效。在相对无效之狭义相对无效（stricto sensu）中，包含有误解、欺诈、胁迫等。也就是，这些行为并不必然就使合同无效，虽然其明显违背真意，只有经当事人请求时，按规定才有可能导致无效或撤销（1117条）。⑻德国在合同生效要件方面未加直接规定，且不区分成立与生效。这些从其民法典中均有反映。但其对当事人合意十分注重维护。既使实际上双方并未达成一致，但只要双方认为达成了合意，且可推定此合意针对之事项未确定并不影响整个合同之成立，仍认为有效。同时德国与法国有一相同点，也将意思表示作为解释规则，放于纠纷认定阶段。⑼
各国之不明确将意思表示真实作为合同成立或生效要件，并不是未发现如此规定之好处。相反，不可能不知道，在除了欺诈、胁迫等严重不真实等情况外，尚有许多其他不真实之可能。因为，效果意思与表示意思之间需要经过表示行为这一过程。这就不可避免地产生应当一致（应然）与实际一致（实然）之间的差别。在千差万别的情况下，表示行为能将效力意思表达到什么程度，是受到当时各种主客观因素制约的。如果不是根据具体情况来考察，而是一刀切的定死，不但起不到好的效果，反倒会破坏各种关系，自找麻烦。

参考资料：
（1） 梁慧星，《中国统一合同法的起草》，载于梁彗星主编《民商法论丛》第九卷，第1028页。
（2） 崔建远著《合同法》，法律出版社1998年8月版，第78页；刘文华著《新合同法实用问答》，中国审计出版社1999年4月版，第44－45页；顾昂然《中华人民共和国合同法讲话》，法律出版社1999年3月版，第27－29页等均持此观点。
（3） 佟柔：《中国民法学－民法总则》，转引自梁慧星主编《民商法论丛》第九卷，第493页。
（4） 竺琳《民事欺诈制度研究》，载《民商法论丛》第九卷，第418页。
（5） 刘守豹《意思表示瑕疵的比较研究》，载于《民商法论丛》第一卷，第63页，法律出版社1994年8月版。
（6） 费安玲、丁玩翻译之《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年6月版。
（7） 罗结珍翻译之《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月版。
（8） 尹田主编《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版第197页
（9） 郑冲、贾红梅翻译之《的国民法典》，法律出版社1999年5月版。

什么是要约?什么是承诺?
http://www.bjhetong.com  2005-10-14  北京合同律师网

　　当事人订立合同，采用要约、承诺方式。要约人提出订立合同的条件，受要约人完全接受，表明双方的意思表示一致，合同的订立过程结束。

　　(1)什么是要约?
　
　　要约是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件。希望对方能完全接受此条件的意思表示。发出要约的一方称为要约人，受领要约的一方称为受要约人。
　
　　①要约的条件：a.要约的内容必须具体明确。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。如果没有包含合同的主要条款，受要约人难以做出承诺，即使做出了承诺，也会因为双方的这种合意不具备合同的的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。b.要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。
　
　　②要约的效力。《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则构成违反前合同义务，要承担缔约过失的损害赔偿责任。需明确一点，到达是指要约的意思表示额 观上传递到受要约人处即可，而不管受要约人主观上是否实际了解到要约的具体内容。例如，要约以电传方式传递，受要约人收到后因临时有事未来得及看其内容，要约也生效。
　
　　③要约的失效。要约发出后，有下列情形之一的，要约失效，要约人不再受原要约的拘束：a.要约的撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。b.拒绝要约的通知到达要约人。受要约人以口头或书面的方式明确能知要约人不接受该要约。c.受要约人对要约的内容进行实质性变更。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。d.要约中规定有承诺期限的，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。对口头要约，在极短的时间内不立即作出接受的意思表示，则表明要约的失效。e.要约的撤销。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：A.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；B.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
　
　　④要约撤回与要约撤销的区别。二者的区别仅在于时间的不同，要约的撤回是在要约生效之前为之，即撤回要约的通知应当在要约到达受约人之前或者与要约同时到达受要约人；而要约的撤销是在要约生效之后承诺作邮之前而为之，即撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
　
　　⑤要约与要约邀请的区别。a.要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示；b.要约缴 不是一种意思表示，而是一种事实行为。要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为；c.要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任，以下四个法律文件为要约请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书。

　　(2)什么是承诺?
　
　　承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
　
　　①承诺的条件：a.承诺的主体只能是受要约人。这意味着，非受要约人作出的承诺的意民表示并非承诺，而是向要约人发出的要约。b.承诺的内容是同意要约，它强调承诺的内容与要约的内容应当一致。承诺实质性变更要约的，为新要约。我国合同法对承诺与要约内容的一致性原则作了灵活处理，允许承诺作出大量实质性变更。c.承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限，承诺应当按照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
　
　　②承诺迟到的效力。a.因承诺自身原因迟到的，原则上承诺无效，为新要约。《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺，除要约人及地通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”b.因非由于承诺人自身原因迟到的，原则上承诺有效。《合同法》29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有铲。”
　
　　③承诺的效力。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据将近易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺的生效亦采取到达主义，与要约相同。承诺生效时合同成立，承诺生效的地点为合同成立的地点。
　
　　④承诺的失效。有下列情形之一的，受要约人接受要约所做的答复不发生法律效力：a.承诺撤回。承诺 人可以发出承诺后又撤回承诺，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。b.承诺逾期，要约方没有认可其为承诺。